决胜局:电子竞技的反垄断分析
电子竞技(esports)为反垄断分析如何应对依赖于多方主体获取知识产权(IP)之多边市场提供了一个新颖的案例研究。游戏发行商对其游戏所享有的IP,既允许在一定范围内形成合法的垄断,又同时制造了发生反竞争性IP滥用的可能性。赛事组织者、战队、选手、转播方、观众以及广告商,均需取得发行商IP的使用许可,方能参与电子竞技相关市场。随着发行商向其游戏所对应的电子竞技内容下游市场实施纵向一体化,其出于理性考量,往往会试图降低来自市场其他主体的竞争压力。发行商可以利用其在游戏IP上的垄断地位,通过例如拒绝向独立赛事组织者许可转播权等方式,在该游戏对应的下游电子竞技市场中取得支配地位。
本文主张,为了通过市场竞争促进消费者福利,反垄断法应当限制游戏发行商利用其游戏中的IP权利,对该游戏的下游电子竞技市场实施垄断。鉴于依赖IP获取、并模糊生产者、中介者与消费者界限的多边市场极有可能持续扩张,对这些市场开展有效反垄断分析的利害关系亦将不断上升。
第一部分介绍电子竞技产业,并概述反垄断法如何被用于塑造更具竞争性的市场结构,从而惠及电子竞技消费者。第二部分对电子竞技进行经济学分析,以界定可能适宜实施反垄断执法的、与反垄断相关的电子竞技市场。第三部分勾勒了一项“搭售(tying)”主张的结构:即针对那些利用其对游戏所享有的IP垄断地位,来获取或维持对使用其游戏所生产的电子竞技内容之垄断地位的发行商。第四部分主张,发行商的IP权利不应使其免于因下游反竞争行为而承担责任。第五部分则认为,相较于设立一个独立的电子竞技治理机构——因反垄断执法更有助于促成市场化解决方案而非自上而下的规则制定——以及相较于为电子竞技创设“合理使用(fair use)”豁免——因该豁免在范围上相对过于宽泛——反垄断执法更为优越。
反垄断法旨在通过促进竞争性市场来提升消费者福利。正因如此,反垄断分析在很大程度上取决于对应当进行竞争评估的相关市场的界定。竞争分析的相关市场究竟是整个电子竞技、某一特定类型的电子竞技,还是单一的电子竞技项目,将显著影响随后的法律分析。市场界定之所以重要,在于它为评估企业市场势力提供了参数——即企业能够将价格获利性地提升至超过完全竞争市场中企业所受约束的水平的程度——以及为评估企业行为的相关影响提供依据。
即便是在诸如铝制造等传统单边市场中,市场界定也并非轻而易举。然而,近来的反垄断学术研究与执法策略,更多关注于分析双边市场所面临的特定困难,如互联网宽带和在线零售市场。在分析依赖知识产权的多边市场——如电子竞技——时,这些挑战则更加复杂。本文首先从广义上考察电子竞技的经济学基础,然后转向通过假设性垄断者测试等工具界定与反垄断相关的电子竞技市场的问题。
市场分析涉及识别市场主体及其之间的经济关系。在电子竞技中,相关主体包括:
发行商(Publishers):如Valve、Blizzard和Riot等公司拥有并资助了电子竞技核心游戏的开发。
赛事组织者(Organizers):电子竞技赛事和联赛可以从由个人爱好者组成的非正式聚会,到专门从事电子竞技组织的机构所运营的数百万观众联赛,如ESL或KeSPA。
战队(Teams):除少数例外外,大多数职业选手均属于某支战队。战队提供培训、谈判赞助合同,并承担选手薪酬及差旅费用。
职业选手(Professional players):即在联赛和锦标赛中参赛的职业玩家。
广告商(Advertisers):如可口可乐、英特尔等公司,通过广告或赞助赛事以推广新品或提升品牌知名度。
同一主体可能同时承担多种角色。例如,发行商可以充当赛事组织者,正如Riot在其《英雄联盟冠军系列赛》中所做的;转播方亦可兼任组织者,如OGN的Starleague赛事。随着发展,发行商越来越倾向同时扮演组织者和转播方角色。例如,Riot在2018年9月为其《英雄联盟韩国冠军联赛(LCK)》开设了兼具转播能力的赛事场馆。
主体的重叠使电子竞技市场的竞争分析复杂化,因为经济关系并非简单的横向或纵向。例如,Riot决定纵向整合并自行转播LCK,对此前拥有该赛事转播权的OGN构成“沉重打击”。在Riot进入韩国电子竞技转播市场之前,其作为《英雄联盟》及相关IP权利的纵向供应商向OGN提供内容;进入市场后,其变成了OGN转播的横向竞争者——对《英雄联盟》转播业务所需的关键投入拥有完全的市场势力。
随着发行商努力从日益利润丰厚的下游电子竞技市场中获取价值,他们有动机建立自身专属的赛事和转播体系,以避免为竞争发行商创造正外部性。例如,与独立赛事或转播组织签约,会间接惠及与这些组织合作的竞争发行商。某一游戏赛事内容的观众可能会转向观看其他游戏内容;由某一游戏电子竞技内容产生的收入可用于改善其他游戏的节目安排。基本原理在于,赛事组织者因电子竞技市场的多边特性而从网络效应中获益。
非整合发行商同样面临其希望避免的竞争压力。当发行商缺席下游赛事/转播市场时,必须为接入最佳赛事和转播渠道而展开竞争。例如,寻求与最佳独立赛事组织者合作的发行商可能被激励降低许可费、改善游戏内电子竞技基础设施(如提供用户实时观赛功能)并投资于游戏平衡与质量。反之,争取发行商游戏接入的独立赛事组织者亦有激励提升制作质量。尽管这些竞争压力整体上有利于电子竞技市场的消费者福利,个别发行商仍理性地通过纵向整合或限制性纵向许可协议来最小化其面临的竞争。
纵向整合后,发行商可以获利性地限制竞争对手的转播方和赛事组织者使用其IP。非整合发行商在拒绝与组织者和转播方谈判时,会失去许可收入;整合发行商同样在拒绝谈判时损失许可收入,但可通过吸引竞争对手的客户转向其赛事组织或转播服务以访问独家内容,从而弥补损失。
近期对有线转播商与内容创作者之间并购的挑战表明,整合的转播商-创作者主体可能以反竞争方式利用内容限制威胁其竞争对手。发行商-组织者-转播方的合并亦可能导致类似的反竞争行为。
所谓的“电子竞技市场”未必构成反垄断分析中的相关市场。评估企业行为的反竞争效应或其市场势力程度,需要明确该企业可以相关影响的经济主体及其关系,并据此判断企业所面临的竞争约束。例如,假设在分析Riot拒绝向OGN授权LCK转播权的行为时,其反垄断相关市场界定为韩国境内的《英雄联盟》转播市场。由于LCK占据了该国《英雄联盟》转播的绝大部分,该市场界定将得出Riot在反垄断相关市场中拥有垄断地位的结论。另一方面,若反垄断相关市场界定为韩国境内的全部电子竞技转播市场,这一更广泛的市场界定将有助于Riot抵御反竞争行为的反垄断指控,因为Riot可指出其在该国电子竞技转播市场中所占比例相对较小。
在不同潜在市场界定之间进行选择,需要分析需求弹性、替代品的可获得性以及产品相关的进入壁垒。如果玩家和观众容易进行转换(即交叉需求弹性高),例如从《英雄联盟》切换到《守望先锋》(即《守望先锋》可替代《英雄联盟》),那么Riot对《英雄联盟》许可施加的任何限制,对能够简单改为授权《守望先锋》的电子竞技转播方而言,其反竞争效应可能性较低(即《守望先锋》转播许可的进入壁垒低)。在此例中,《守望先锋》成为《英雄联盟》的有效替代品,因为转播方可以轻松向观众展示该游戏,而观众对其的满意度与《英雄联盟》相当。
市场界定通常聚焦于此类需求替代因素,并旨在识别包含消费者认为可合理替代目标商品的所有商品的最狭义市场。美国司法部在形成正确市场界定的流程具有借鉴意义,既体现其分析价值,也因其在反垄断执法中的角色而具有指导意义。该流程从选择某一市场界定入手,并考察假设性垄断者是否可以获利性地施加一个小幅但显著且非暂时性的价格提升(SSNIP)。如果假设性垄断者能够实现,则所选市场界定是可行的(尽管可能过宽);若不能,则该市场界定过于狭窄。
众所周知,传统的市场界定分析,包括SSNIP测试,在多边市场中失效。原因在于,SSNIP测试考虑的是价格水平而非价格结构,因此可能产生过于狭窄的市场界定,因为未能考虑市场一方可获利的SSNIP可能会降低市场另一方的盈利能力。例如,假设Riot可以通过向观众收取每年五美元订阅费来对《英雄联盟》赛事直播和录像施加SSNIP。目前,Riot对这些转播完全不收取订阅费。因此,假设至少有一名观众愿意支付新订阅费,Riot就提高了观众端《英雄联盟》转播市场的盈利性。然而,如果订阅费导致《英雄联盟》转播观众减少,这一减少将导致市场另一端广告收入相应下降,意味着SSNIP的净结果可能导致Riot利润下降。尽管SSNIP测试可能表明《英雄联盟》转播本身构成反垄断相关市场,但若不进一步分析不同价格结构策略对盈利性的影响,则这一结论并非必然。
上述例子凸显了在进行反垄断分析时考虑网络效应和其他平台间依赖的重要性。在电子竞技中,这些依赖关系尤其复杂,因为电子竞技生产链上存在大量潜在的货币化策略。对其中一种货币化策略的价格调整可能显著影响市场其他位置的策略可行性。以下列举部分货币化策略(非穷尽性):
针对转播方:收取固定许可费以转播发行商IP;收取赛事赞助及广告收入的比例分成;以转播热门游戏为条件强制转播不太流行的游戏;要求提供观众统计与分析以进行市场研究;仅因展示发行商游戏而获得广告收入。
针对赛事组织者:收取固定许可费以使用发行商IP;收取赛事赞助及广告收入的比例分成;以包含热门游戏为条件强制包含不太流行的游戏;仅因展示发行商游戏而获得广告收入。
针对战队:以参赛为条件收取费用,并限制参赛竞争对手的游戏,从而集中粉丝观看自家游戏。
针对玩家:限制参与竞争对手游戏以集中粉丝观看自家游戏;限制参加非官方赛事;限制转播竞争对手游戏的玩法。
评论者指出,多边市场的复杂性在考虑反垄断执法时应当保持谨慎。D. Daniel Sokol 与 Jingyuan Ma 引用 David S. Evans 的研究指出,多边在线市场的市场份额数据可能具有误导性,因为这些数据未能考虑到互联网企业进入壁垒低所带来的潜在创新性颠覆可能性。
互联网企业进入壁垒低使得多边市场中创新颠覆的可能性较高,通常趋势是警告反垄断主管机关在多边市场中过度执法,而非执法不足。
过度执法的担忧部分源于“多边数字市场中的竞争仅在一键之遥”这一观念,并参照 Google 对 Yahoo 搜索帝国的取代以及 Facebook 最近对 YouTube 在线视频主导地位的挑战。例如,Evans 指出,“在线注意力获取者”(如 Facebook 与 Twitter 等收集并出售用户注意力的平台)的进入资本成本低,再加上消费者轻易转换产品的便利性94,导致此类多边平台市场中存在“激烈的动态竞争”。
尽管电竞产业最终运作的原则与上述多边平台市场相同,即围绕收集并出售用户注意力,但显著差异表明过度执法问题可能较轻。开发一款电竞游戏的进入资本成本通常高于开发其他可作为多边在线市场基础的 IP(如 WhatsApp 或 Facebook 竞争者的软件)。例如,《英雄联盟》初期开发成本为 Riot 1200 万美元,而专业开发者估计开发一款 WhatsApp 竞争者的软件成本约为 20 万美元。更根本的是,由于学习新规则的复杂性、对特定战队或选手的情感依附,以及不同游戏之间缺乏美学可替代性,观众不太可能轻易从一种电竞切换到另一种电竞。如果现有发行商继续将自己定位为赛事组织者和转播方,排挤独立组织者和转播方,新进入者不仅需开发自己的游戏,还需从零开始建立自己的联赛和频道。多边平台市场因此面临“先有鸡还是先有蛋”的困境,其中市场一侧的客户(例如通过 eBay 销售的零售商)仅在另一侧客户充足时参与(例如购买零售商产品的消费者),反之亦然。电竞市场面临此困境的特别严重版本,因为其依赖至少七种不同主体的同步协调。
此外,发行商通过 IP 对其游戏下游整个电竞市场的深度控制,进一步构成潜在竞争壁垒。
当问题被提出为“单一电竞游戏是否可构成市场”时,电竞市场定义的问题便集中显现。Harttung 简要指出围绕单一游戏定义反垄断相关市场的一些问题,但最终并未明确该市场定义是否适当。在传统体育(如足球)背景下,美国最高法院曾多次裁定,单一体育项目可构成反垄断相关市场,并且对该体育项目转播享有独占控制权的实体具有市场势力。
传统反垄断市场定义评估需求替代因素,美国司法部反垄断司指出,这些因素是影响“消费者在价格上升或相应非价格变化(如产品质量或服务下降)情况下,将一种产品替代为另一种产品的能力与意愿”的因素。如前部分所述,多边市场对需求替代分析提出挑战,因为市场一侧的客户行为会相互影响市场另一侧的客户行为。例如,电竞观众在其他条件相同的情况下,可能因转播费用增加而愿意切换游戏,但如果增加的费用用于提升转播质量,他们更可能继续观看原有游戏。
在电竞中评估观众侧需求替代进一步面临挑战,原因在于电竞研究相对新颖及该行业消费者分析具有专有性质。一项研究发现,Overwatch 观众对该内容的消费主要受以下因素驱动:欣赏高水平 Overwatch 技能的美学价值、获取知识以提升自身游戏水平,以及享受职业级技巧。这些因素均假定观众与 Overwatch 特定特征有高度参与度,表明观众不会轻易将观看转向其他游戏。另一项面向电竞观众的调查发现,其主要动机是获取知识与逃避现实。后者动机表明可以较容易通过其他逃避性活动(如看电视)替代,而前者则表明基于特定游戏知识存在一定的消费者锁定。
消费者分析公司 EEDAR 同样在 2015 年发现,观众最常提及的低替代性因素包括观看特定游戏高水平比赛(65–70%)以及提升自身游戏水平(61–65%)作为观看电竞的理由,而高替代性因素如社交因素仅占 30–35%。消费者分析公司 NewZoo 对三款主要电竞游戏观众进行调查,发现 70% 仅观看一款游戏,表明电竞观众的多平台参与率较低。观众多平台参与率低意味着同时维护多款电竞的观众成本相对收益较高(例如,学习理解电竞内容所需的专门知识投入过大)。
选手侧需求替代——即职业选手转而参与另一游戏的意愿——可能比观众侧需求替代更具弹性。Harttung 指出,电竞技能在不同游戏间可较易转移,以 Warcraft III 选手转战同属即时战略类的 StarCraft II 为例。然而,该选手的比赛奖金表现下降,显示即便在同类游戏中技能转移仍存在困难。同样,在 2017 年最具竞争力的 StarCraft II 联赛前十三名选手中,仅有五人曾在其高度相似的前作 StarCraft 中参赛。
即便假定技能发展既不耗时也非特定于游戏(从而缺乏显著转换成本),战队与联赛仍可通过合同禁止选手参与其他游戏。
基于上述需求替代的前提,单一电竞游戏的假设垄断者可能有能力实施 SSNIP。假设该假设垄断者为游戏发行商,已建立其专属赛事组织体系及转播渠道。如果 SSNIP 涉及提高转播观看费用,观众数量可能下降,从而导致另一侧市场广告收入下降。相关问题在于,观众收入的增加能否盈利性地抵消广告收入的减少。若观众侧需求替代足够低,如动机研究所示,则此类 SSNIP 对假设垄断者而言将是有利可图的。由于该 SSNIP 为盈利性,单一电竞游戏即可定义为反垄断相关市场。
或者,假设该假设垄断者为尚未建立自身专属赛事组织体系与转播渠道的游戏发行商。在此情形下,预测 SSNIP 的盈利性将更为复杂,因为 SSNIP 对消费者的实际影响取决于独立赛事组织者和转播方是否、在何种程度上以及向何人传导价格上涨。设想该游戏发行商向这些赛事组织者和转播方授权其知识产权(IP)时提高费用。例如,向 Liquipedia 页面收取费用(如 Stats, LIQUIPEDIA,
基于费用上涨的幅度,赛事组织者和转播方仍可能通过接受费用上涨并将部分或全部成本转嫁给观众(例如提高门票价格)或广告商(例如提高广告位与赞助收费)来维持盈利。如果广告商的需求弹性高于观众的需求弹性,而在假设不同游戏的电竞观众在人口统计上相对均质的前提下,他们很可能如此,则成本更可能被转嫁给观众。在此情形下,非垂直整合(non-vertically-integrated)情况下 SSNIP 的结果与前述游戏发行商在赛事组织与转播上拥有垂直垄断的情形基本一致。
垂直整合与非垂直整合情形表面上的相似性,可能让人误以为垂直整合不会对电竞市场的消费者产生不利影响。然而,事实并非如此,因为非垂直整合的发行商仍需与其他非垂直整合的发行商竞争,以争取赛事组织者和转播方的业务。尽管发行商对其 IP 具有垄断权力,但他们未必能够从可接触竞争游戏的独立赛事组织者和转播方中提取垄断利润。此外,整合市场的进入壁垒更高,因为进入者不仅需开发与推广电竞游戏,还必须部署自身的赛事组织与转播功能。
如果观众侧需求替代足够低,使得游戏发行商能够实施 SSNIP,则单一电竞游戏可能构成反垄断相关市场。例如,动机研究表明,电竞观众的需求替代性确实较低,因为观众观看是基于特定游戏原因,如获取特定游戏的知识。因此,符合美国最高法院针对传统体育的判例,对特定电竞游戏拥有 IP 权利的游戏发行商可以合理被视为在该游戏的电竞市场中拥有垄断势力。但由于法院和执法机构可能不愿将市场定义得如单一电竞游戏般狭窄,下一个逻辑的市场定义为“全部电竞”。
如果单一电竞游戏的假设垄断者能够盈利性地实施 SSNIP,如上所述,则全电竞的假设垄断者同样可以盈利性地实施 SSNIP。际上,全电竞假设垄断者在实施 SSNIP 时具有额外灵活性,因为其可以利用游戏间观众需求替代进行价格歧视,这是单一电竞假设垄断者无法做到的。具体而言,全电竞假设垄断者可以将观看单一游戏的价格提高至对单一电竞垄断者仍可盈利的价格点之上,因为其知道,如果观众选择放弃当前偏好的电竞游戏,他们可能会转向观看该全电竞垄断者旗下的另一款电竞游戏。
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